Dentro de la asignatura “Derecho de daños y relaciones laborales” un caso recurrente en mis clases del Máster en Responsabilidad Civil es el siguiente: Una trabajadora embarazada es despedida sin acreditar causa suficiente la empresa, que no conocía su estado de gestación.
La trabajadora demanda por despido nulo al entender que el despido se debe a su embarazo. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declara nulo el despido y condena a la empresa al abono de una indemnización por daño moral de 3.000 euros, recurren ambas partes, la empresa pretendiendo simplemente la supresión de la indemnización por daños morales y la trabajadora la elevación de la cuantía de la indemnización a 6.251 euros.
Alega la empresa que en este caso no aparece acreditado un daño concreto indemnizable, además de negar que existiera conducta discriminatoria, por asegurar que, aunque el despido sea nulo, la empresa no tenía conocimiento de la situación de la trabajadora cuando practicó el mismo.
La cuestión que se plantea no es menor: ¿procede la indemnización por daños y perjuicios en la medida en que la nulidad del despido es, en estos casos, una especificación de la nulidad por discriminación o, por el contrario, el supuesto al que atiende el art. 55.5 b) ET?
La doctrina del Tribunal Supremo ha entendido que el art. 55.5 b) ET establece una garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada, por lo que su despido nunca puede ser calificado de improcedente, sino que dará lugar a la declaración de procedencia o de nulidad, sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación (entre otras, STS de 17 de octubre de 2008, Rº 1957/2007 o 14 de enero de 2015, Rº 104/2014).
La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservada del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.
Así, la STSJ País Vasco de 12 junio de 2018 (Rº 1028/2018), partiendo de la aplicación de los criterios que el art. 55 ET regula y de la calificación de nulidad del despido considera que “es indiferente el conocimiento de tal circunstancia por el empleado respecto a una indemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho fundamental. Procede estimar esta petición. La causa de ello es que el despido nulo por causa de embarazo responde a una tutela objetiva, tanto de la maternidad como de la discriminación por razón de sexo. Ello implica el que opere una protección reforzada a la trabajadora en esta situación, con independencia, lo hemos citado, de que exista conocimiento por parte del empleador de esta circunstancia.
Esta línea interpretativa parece reiterarse por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 18 de junio de 2021 (Rº 286/2021), que concluye que “las situaciones protegidas en esos apartados actúan como garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que es un derecho básico de las personas trabajadoras y que la declaración de nulidad que procede por aplicación de los citados apartados del art. 55.5 del ET se efectúa, y esto es importante, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados”.
La referida doctrina viene a establecer un automatismo indemnizatorio en el caso de nulidad ex art. 55.5 b) ET sobre la base de proyectar la sombra de discriminación sobre estas actuaciones. Para esta línea interpretativa los efectos naturales que la nulidad implica (la readmisión y el abono de los salarios de tramitación) no son suficientes y el disvalor de la conducta extintiva debe asimilarse a su ataque a la dignidad personal y, por tanto, requiere de un resarcimiento adicional.
En suma, tal y como establecen los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, cuyo valor interpretativo ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en algún pronunciamiento, podría añadirse al curso argumental que tal atención se basaría en el art. 10:301. (1) “En atención al alcance de su protección (artículo 2:102), la lesión de un interés puede justificar la compensación del daño no patrimonial.
Un fundamento adicional de este modo de razonamiento podría hallarse en la STJUE de 22 de febrero de 2018, Jessica Porras Guisado, C-103/16. En la misma se afirma, ciertamente, que “habida cuenta del riesgo que supone para el estado físico y psíquico de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia la contingencia de un despido, la protección en concepto de reparación, aun cuando dé lugar a la readmisión de la trabajadora despedida y al abono de la retribución dejada de percibir a causa del despido, no puede sustituir a la protección de carácter preventivo”.
Por ello se concluye que, “con el fin de garantizar tanto la fiel transposición del art. 10 de la Directiva 92/85 como la protección de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia contra el riesgo de despido, los Estados miembros no pueden limitarse a establecer únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando no esté justificado”.
No obstante, como venimos diciendo, la posición no es pacífica. La STSJ Castilla-León, Valladolid, 18 de noviembre de 2015 (Rº 2005/2015), diferencia con buenas razones nulidad objetiva y nulidad por causa de discriminación. De este modo, “si aparece un panorama indiciario de discriminación por el hecho de que la trabajadora se encontrase de baja laboral por razón de su embarazo y el aborto (como resultaba en el caso), siendo además que la empresa se ha allanado a la pretensión principal y no intentó ni la más mínima prueba de que su conducta fuese ajena a una intencionalidad discriminatoria”, el resultado es que el despido es “nulo no por la mera aplicación de la norma objetiva del art. 55.5 ET , sino porque, aunque tal norma no existiera, la situación de baja por embarazo o maternidad produce un panorama indiciario de que un despido en tal situación puede tener relación con tal circunstancia y ello obliga al empresario a acreditar que su motivación ha sido ajena a tal finalidad, incluida la prueba, en su caso, de que desconociera tal circunstancia”.
Por tanto, “el despido era nulo en este caso no solamente por aplicación de la norma objetiva, sino por considerarse acreditada discriminación ilícita en base a las normas aplicables a la valoración de la carga de la prueba”.
La referida doctrina viene a confirmarse por la más reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de junio de 2021 (Rº 1926/2021). En la misma se declara la nulidad automática del despido pero la falta de prueba del conocimiento por parte de la empresa de la situación de embarazo de la trabajadora impide que haya incurrido en violación del derecho fundamental a no discriminación por razón de sexo contemplado en el art. 14 CE y, en consecuencia, que proceda la condena a indemnización de los daños y perjuicios morales. Y ello, razona la Sala “ya que la infracción del derecho fundamental ha de ser voluntaria y culpable, y únicamente cabe condena a indemnización de daños y perjuicios, según el art. 183 LJS, cuando se aprecie culpabilidad o intencionalidad en la conducta empresarial”.
De esta segunda línea interpretativa se extrae sin dificultad que no puede entenderse que la indemnización por vulneración de derechos fundamentales regulada en el art. 183 LJS siga la misma pauta de objetivización, sino que requiere que quede acreditada una conducta contraria al derecho fundamental. Por consiguiente, la imposición de indemnización en casos de declaración de despido nulo, cuando éste ha devenido tal por la aplicación puramente objetiva de los artículos 55.5 b) ET y 108.2.b LJS, exige que, además, se pueda considerar acreditado que la actuación empresarial tuvo una intencionalidad discriminatoria.
El debate está sobre la mesa y la solución, desde luego, no es sencilla. La regulación del art. 55.5 b) ET contiene, como recordó la STC 92/2008, de 21 de julio, una “garantía de indemnidad” reforzada para las trabajadoras embarazadas, pero es más cuestionable que esté sentando una suerte de presunción “iuris et de iure” de discriminación. Pues, como también precisó el Tribunal Constitucional en el citado pronunciamiento: “para entender vulnerado por la empresa el derecho de la trabajadora a la no discriminación por razón de sexo, no basta con el hecho de que la trabajadora haya sido despedida hallándose embarazada”. Y es que, “al hecho del embarazo y a la circunstancia concurrente del despido será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -embarazo) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación -extinción contractual), por cuanto que el estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 CE, pero no su prueba”.
También me plantea dudas la automática aplicación de la STJUE de 22 de febrero de 2018, Jessica Porras Guisado, C-103/16. De ahí que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia de 26 de abril de 2018, Rº 3002/2015 (remitimos en este punto al comentario de Ignasi Beltrán de Heredia), al resolver sobre el fondo del asunto, ha conectado los mecanismos reparadores a otros tan significativos y relevantes como los que derivan de la tutela de los riesgos laborales en el Derecho comunitario (“existe una tercera tutela por razón de riesgos laborales en el Derecho comunitario, que es la que aquí interesa y que no es ni antidiscriminatoria ni objetiva, sino que se trata del de una tutela de la mujer embarazada frente al despido, al que la Directiva 92/85 considera como un riesgo para su salud física y psíquica”)
Con todo, las dudas que se suscitan son relevantes y los argumentos en una y otra dirección se fundamentan en poderosos razonamientos.
DESPIDO mujer embarazada. Comentamos nuestra última sentencia | Bufete Juristas Laboralistas
El pasado 22 de febrero de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) publicó una sentencia que se pronuncia sobre la legitimidad del despido operado contra una mujer embarazada en el curso de un proceso de despido colectivo. La sentencia resuelve el caso de una trabajadora de Bankia que fue despedida en el curso de un despido colectivo cuando se encontraba embarazada.
La entidad bancaria, tras la celebración del oportuno periodo de consultas, acordó con la representación legal de los trabajadores que los criterios que determinarían las personas afectadas por el despido colectivo iban a ser:
- la provincia o las agrupaciones y/o unidades funcionales de servicios centrales en la que se preste servicios.
- en el caso de matrimonios o parejas de hecho, sólo puede afectar a uno.
- Empleados con discapacidad superior al 33%.
La carta de despido dirigida contra la demandante respaldaba la decisión extintiva en base a la baja valoración obtenida por ella en los procesos de evaluación, al encontrarse entre las valoraciones de menor puntuación de la provincia de Barcelona, donde ella prestaba sus servicios.
La Sra. Porras Guisado impugnó el despido ante el Juzgado de lo social de Mataró, que desestimó la demanda, y recurrió dicha sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Dicho órgano dirigió consulta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que interpretara la prohibición de despedir a las trabajadoras embarazadas establecida en la Directiva 92/85/CEE, sobre la seguridad y salud de la trabajadora embarazada, en el marco de un procedimiento de despido colectivo y en el sentido de la Directiva 98/59/CE sobre despidos colectivos.
La sentencia hace una primera mención a la legislación comunitaria. Así, a tenor del art. 10, punto 1, de la Directiva 92/85, se prohíben los despidos a las mujeres durante el periodo comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo.
Esta prohibición de despido tiene la finalidad de evitar las consecuencias perjudiciales que puede tener sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado.
Por tanto, considera el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, en caso de que las razones que motiven el despido estén relacionadas con el embarazo de la trabajadora, debe considerarse contrario al art. 10 de la citada directiva. En cambio, si las razones que motivan el despido no guardan relación alguna con el embarazo de la trabajadora, no puede considerarse contrario a dicho artículo; no obstante, sí deben cumplirse dos requisitos: (I) que el empresario comunique por escrito los motivos objetivos que han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido y las causas que lo justifican, y (II) que el despido de la trabajadora esté admitido por la legislación o práctica nacional.
Asimismo, indica que el art. 10 de la Directiva 92/85 opera una distinción expresa entre, por un lado, la protección contra el despido en sí mismo, con carácter preventivo, y por otro, la protección contra las consecuencias del despido, en concepto de reparación. Por consiguiente, los Estados miembros tienen la obligación de establecer esta doble protección.
La protección preventiva reviste una especial relevancia en el ámbito de la Directiva 92/85/CEE, teniendo en cuenta el riesgo que un posible despido supone para el estado físico y psíquico de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, incluido el riesgo particularmente grave de incitar a la trabajadora embarazada a interrumpir voluntariamente su embarazo. La prohibición de despido establecida en la Directiva responde a esta preocupación.
De este modo, el Tribunal de Justicia considera que la protección en concepto de reparación, aun cuando dé lugar a la readmisión de la trabajadora despedida y al abono de la retribución dejada de percibir a causa del despido, no puede sustituir a la protección de carácter preventivo.
En respuesta a otras dos cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional español, el Tribunal de Justicia declara que la Directiva 92/85 no se opone a una normativa nacional que, en el marco de un despido colectivo, no establece ni una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, aplicables con anterioridad a ese despido, para las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia. En efecto, la Directiva 92/85 no obliga a los Estados miembros a establecer tales prioridades.
El Tribunal de Justicia recuerda, en primer lugar, que una decisión de despido que se haya tomado por razones esencialmente relacionadas con el embarazo de la trabajadora es incompatible con la prohibición de despido establecida en dicha Directiva. En cambio, una decisión de despido que se haya tomado, durante el período comprendido entre el comienzo del embarazo y el final del permiso de maternidad, por razones no relacionadas con el embarazo de la trabajadora no es contrario a la Directiva 92/85 si el empresario comunica por escrito motivos justificados de despido y el despido de la trabajadora está admitido por la legislación o práctica del Estado miembro en cuestión.
Seguidamente, el Tribunal de Justicia declara que la Directiva 92/85 no se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo, siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para designar a los trabajadores afectados por el despido.
En respuesta a otra cuestión planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el Tribunal de Justicia declara asimismo que la Directiva 92/85 se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo, el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal.
Por lo tanto, el TJUE declara que el despido operado contra una trabajadora embarazada con motivo de un despido colectivo, acorde a la legislación española, lo es también a la normativa europea.