La expresión "castigado sin postre" es un ejemplo claro de cómo el concepto de "castigar" o "estar castigado" puede ser difícil de traducir directamente y se aplica en diversas situaciones para disciplinar comportamientos inadecuados. En inglés, para niños pequeños, se usa "time out" (generalmente traducido como "de cara a la pared"), o "grounded" (que implica no poder salir). Sin embargo, en español, "castigar" se extiende a otras situaciones, como "estar castigado sin computadora", "estar castigado sin comer postre" o "estar castigado sin juegos".
Un ejemplo de esto sería: "Javier se ha portado mal y no ha hecho caso a su madre. Esta noche está castigado sin postre."
La Separación Histórica entre el Derecho Penal y Civil
Pocas cosas han parecido siempre tan claras a la ciencia jurídica continental como la tajante separación entre el Derecho penal y el Derecho civil. El primero se enfoca en la coacción ejercida por la autoridad pública para sancionar por razones de interés general, mientras que el segundo ventila reclamaciones entre particulares con la finalidad de obtener compensación por daños o incumplimiento contractual.
- En el Derecho penal, rigen los principios básicos de expiación y prevención particular y general.
- En el Derecho civil, predomina estrictamente el principio de justicia conmutativa, formulado por Aristóteles.
Mientras que la pena busca "justicia", reforma y disuasión (lo que puede implicar imponer un sacrificio al autor superior al daño causado), la indemnización civil se contenta con el simple resarcimiento. Sin embargo, esta separación no siempre fue así y la tendencia moderna parece desmentirla cada vez más.
Una Breve Noticia Histórica
En el Derecho romano clásico, la distinción entre Derecho penal y civil era muy borrosa debido al nulo desarrollo del Derecho penal comparado con el civil. A finales de la República, el aparato administrativo del Estado no era robusto, lo que explica que ciertas acciones privadas tuvieran un claro carácter penal. Un caso paradigmático es el furtum (hurto), una creación de la jurisprudencia clásica que permitía reclamar el cuádruplo del valor del objeto a través de diferentes acciones.
Más interesantes son las acciones aquilianas por daños infringidos en las cosas. Lo que hoy es una típica acción civil de carácter indemnizatorio (responsabilidad extracontractual), entonces tenía una indudable naturaleza penal. Esta circunstancia se apreciaba por varios factores:
- El importe de la indemnización no era estrictamente el valor de la cosa perdida o destruida, sino el máximo que hubiera tenido en un determinado periodo de tiempo.
- Aunque no hubiese pérdida y solo daños, había que pagar todo su valor.
- La deuda no era transmisible tras la muerte del autor.
- En caso de pluralidad de autores, cada uno debía pagar el total.
- Era acumulable con otras acciones (como la que podía derivar de un contrato de depósito).
En muchos de estos casos, la víctima salía claramente beneficiada, pero este problema se subordinaba al efecto disuasorio buscado. Algunas de estas notas penales se dulcificaron en la época prejustinianea, pero fue en el Derecho intermedio, con los glosadores y comentaristas, donde las acciones aquilianas se convirtieron en acciones civiles dominadas por el principio de la pura justicia conmutativa. Esta tendencia se acentuó durante la segunda escolástica, delimitando con precisión el ámbito de un Derecho privado regido por la pura justicia, aislado de cualquier interés público o moral.
La Causa Torpe y el Derecho Inglés
Esto se aprecia claramente en el tratamiento de la causa torpe, como la que surge en un contrato por sexo (contractus cum meretrice). Era opinión común que la prostituta tenía acción para exigir su salario no pagado y excepción ante la reclamación de restitución por parte del cliente. Lo contrario podría dar lugar a un claro enriquecimiento injusto. Esta línea de pensamiento se extendió a otros casos como el cohecho del juez, la fabricación de objetos ilegales e incluso el crimen por encargo.
Fue Pothier quien cambió esta visión, argumentando razones morales de utilidad pública, negando cualquier tipo de acción entre las partes y admitiendo un posible enriquecimiento injusto, justificado por razones de disuasión, que es el que consagran los actuales artículos 1305 y 1306 del Código Civil.
Sin embargo, en el Derecho de daños no hubo vuelta atrás y continuó presidido en exclusiva por el principio compensatorio de la justicia conmutativa en el Derecho continental. El Derecho inglés, en cambio, nunca abandonó del todo la concepción penal de las acciones privadas de reclamación. En los tiempos de Eduardo I, los legisladores ingleses atribuían a la parte perjudicada el doble o el triple de los daños sufridos, creyendo en la eficacia de la acción del propio perjudicado para conseguir reparación. El castigo era infligido mediante acciones civiles, en forma de una reparación equivalente a un múltiplo del valor del daño sufrido. En la actualidad, en Inglaterra, esto se admite solo en casos muy excepcionales debido a los problemas derivados del solapamiento entre el Derecho civil y el Derecho penal.
Históricamente, al Derecho civil se le ha hecho jugar una función penal cuando las instituciones públicas de un país no tenían la suficiente entidad y capacidad para controlar los abusos que amenazaban la paz social, pensando que esta función se puede atender de manera más eficaz a través de acciones privadas.
Una Mirada al Derecho Penal Actual
Una característica reciente en la evolución del Derecho penal es la paulatina consagración de la reparación a la víctima por el delincuente como una tercera vía, junto con las clásicas penas y medidas de seguridad. La mayoría de los penalistas consideran que hay motivos convincentes para incluir ampliamente la reparación del daño en el Derecho penal, ya sea como sustitutiva de la pena en delitos leves o como atenuante en delitos graves. Esta solución contribuye a los fines de la pena, facilitando la resocialización del delincuente, fomentando la asunción de sus responsabilidades, atendiendo los intereses de las víctimas y ayudando a la restauración de la paz jurídica. Solo cuando se ha reparado el daño, la víctima y la comunidad consideran eliminada la perturbación social originada por el delito.
Esta línea penal coincide con la doctrina de la "satisfacción" o "desagravio" dominante en la doctrina civilista alemana en materia de daño moral, centrada en la idea de reconciliación. Por ello, la mediación penal está adquiriendo relevancia en muchos países anglosajones y continentales como instrumento idóneo para solucionar estos conflictos, amparada por la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001.
La reparación del daño puede por sí sola cumplir funciones de disuasión que colman los fines de prevención particular de rehabilitación y general de disuasión típicos del Derecho penal. No obstante, en ocasiones, la estricta reparación no es suficiente para lograr ese objetivo disuasorio y debe ir acompañada de una pena.
REPARACIÓN DEL DAÑO EN MATERIA PENAL
Las Carencias Punitivas del Derecho Civil
La pregunta clave en el ámbito del Derecho civil es si la estricta aplicación de la justicia conmutativa siempre produce efectos disuasorios o de prevención general. La respuesta es negativa. Si bien los produce en muchos casos, no siempre.
Consideremos los siguientes ejemplos reales:
- Una gran compañía abusa en su trato con clientes, causando un pequeño daño difícil de detectar o que no compensa reclamar individualmente.
- Una gran empresa de moda copia sistemáticamente diseños exclusivos de otras de lujo, pero su elevado nivel de ventas compensa cualquier indemnización que deba satisfacer.
- Una gran entidad financiera concede préstamos de manera irresponsable con la convicción de que, cuando sean detectados, será demasiado tarde para sancionarla de manera efectiva.
Los puristas dirían que los fines de prevención general no son consustanciales al Derecho civil, y que, para buscarlos, hay que ir a otro sitio. Sin embargo, con la ley en la mano, en muchos supuestos, no hay otro sitio (al menos cuando la conducta dañosa no atraviesa los estrechos límites del Derecho penal). En otros, solo el Derecho administrativo de carácter regulatorio o sancionador.
El problema que plantea este último Derecho en una sociedad compleja y tecnificada es muy serio, tanto en diseño como en cumplimiento, e incluso puede ser capturado por los propios sujetos a regular. Si con enorme esfuerzo se superan estos problemas, a veces el efecto disuasorio tiene un alto costo social, tanto directo (mantenimiento de estructuras administrativas sobredimensionadas) como indirecto (exceso de intervencionismo en el tráfico jurídico).
¿Puede el Derecho Civil Incorporar Soluciones Punitivas?
Debe haber conciencia de que sí es posible, ya que el Derecho civil continental ha incorporado soluciones de tipo punitivo desde hace mucho tiempo.
Algunos ejemplos:
- La Ley Azcárate de prevención de la usura (1908): En su artículo 3, si se declara la nulidad de un contrato por intereses usurarios, el prestatario solo está obligado a entregar la suma recibida. Si ya pagó parte y los intereses vencidos, el prestamista debe devolver lo que exceda del capital prestado. Esto introduce una norma disuasoria para desincentivar al prestamista usurero, incluso a costa de generar un enriquecimiento no justificado en el prestatario.
- Derecho europeo de protección de los consumidores en materia de cláusulas abusivas: Este ha incorporado desde antiguo la nulidad parcial sin reintegración del contrato con la finalidad de buscar un efecto disuasorio (véase el art. 6.1 de la Directiva 13/93). Aunque solo respecto de elementos no esenciales, no se admite una reducción conservadora a niveles no abusivos, sino que se eliminan totalmente del contrato. La explicación del TJUE es que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, esta facultad podría poner en peligro el objetivo a largo plazo de la Directiva 93/13, que es típicamente disuasorio.
Las empresas podrían verse tentadas a utilizar cláusulas abusivas si supieran que, aun declarada su nulidad, el contrato podría ser integrado por el juez nacional, garantizando así el equilibrio. Esto muestra cómo el Derecho civil puede y debe incorporar mecanismos que, sin abandonar su esencia, refuercen la función disuasoria y de prevención general, esenciales para una sociedad justa y ordenada.